[지식IN] 대출의 약관이란 NO.1

대출의 약관의 의의

약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다 이러한 약관은 일반 거래약관 및 부합 계약의 성격을 갖는다

약관의 기능

사업자(기업이나 개인)가 약관을 사용하는 이유는 대량 거래에서 거래 시마다 일일이 그 거래 조건을 상대방과 협의한다는 것이 어렵기 때문에 이러한 번거러움을 피하고 신속 확실하게 거래하기 위함이다. 즉, 약관은 일반적으로 영업의 합리화, 법률의 상세화, 거래상 위험의 전가 등 과 같은 기능을 담당하고 있는 것으로 이해되고 있다.

계약자유의 원칙과 약관

근대민법은 사적 자치를 기본으로 하고 있으며, 각자 자기의 이익을 추구하는 당사자들 간 협상을 통하여 얻어지는 결과야말로 법이 추구하는 정의 이념에 가장 적합하리라는 기대 아래 일체의 법률관계 형성을 당사자 간 계약에 맡기는 계약자유의 원칙을 인정하고 있다

따라서 각 개인은 자기가 원하는 상대방과 자기가 원하는 내용의 계약을 자유로운 방식으로 체결할 수 있다

그런데 자본주의가 발전함에 따라 경제적 약자와 강자가 출현하게 되고 경제적 강자인 사업자(약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자)는 그의 우월한 경제력과 전문적인 지식을 이용하여 약관의 내용을 자기에게는 일방적으로 유리하고 계약 상대방인 고객에게는 지나치게 불리하게 작성해 놓고 이를 내용으로 하는 계약을 체결하는 경우가 많다. 이에 대해 경제적 약자 보호가 필요하게 되었고 약관의 이용 확대로 부정적 기능이 문제가 되자 약관에 대한 규제와 통제가 불가피하게 되었다

약관에 대한 규제

-입법적 규제

당사자 간 이해관계를 정당하게 조정하기 위하여 불공정한 약관의 효력이나 내용을 통제할 필요가 있고, 이를 통제하는 법률이 약관의 규제에 관한 법률이다. 약관규제법은 소비자보호를 위한 법으로써 상대적 강행규정이며, 약관에 따른 거래에서는 약관규제법이 일반 사법보다 우선하여 적용된다.

-행정적 규제

행정관청이 약관에 대하여 사전에 형식적 요건이나 내용을 심사하여 인.허가하여 주는 것을 말하며, 금융회사의 약관은 공정거래위원회와 금융감독원 심사를 거쳐서 사용함으로써 금융회사의 여신거래약관 등도 이러한 행정적 규제에 따라 사전통제를 거친다

또한, 행정관청이 약관에 대한 규제를 담당하기도 하는데 그 예로 사업자가 불공정 약관 조항을 계약 내용으로 한 경우 공정거래위원회는 그 약관조항의 삭제.수정 등 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명령할 수 있다

-사법적 규제

약관에 대한 구체적인 분쟁이 발생하여 소송으로 비화된 경우 법원이 이를 심사하여 약관분쟁을 사후적으로 규제하는 것을 말한다. 또한, 금융회사의 이용자는 금융회사와 분쟁이 있는 경우에는 금융감독원장에게 분쟁의 조정을 신청할 수 있으며 금융감독원은 우선 합의를 권고하고 합의가 성립하지 않으면 금융분쟁조정위원회에 회부하여야 한다

약관의 본질(구속력의 근거)

약관이 상대방을 구속한다는 점에는 이견이 없으며 한편, 약관은 상대방뿐만 아니라 거래 당사자 모두를 구속한다.

다만, 그 구속하는 근거에 대해서는 견해가 다르며 이는 약관의 본질론으로 규범설, 계약설, 제한적 계약설, 절충설 등 견해가 있다

규범설에서는 약관의 독자적.자생적인 효력을 가지는 법규범으로서 당사자의 의사와 관계없이 계약내용을 규율하게 된다고 본다.

계약설에서는 약관의 계약의 문례에 불과하며 그 자체로서 효력을 가지는 것이 아니라 당사자 사이의 편입에 대한 합의에 따라 계약의 성질을 가지는 것이되, 약관의 특성으로 인하여 특수한 법리를 적용 받음에 불과하다고 보는 것이다.

약관규제법의 시행 즈음 다수설.판례는 계약설의 입장을 취하고 있었으며 약관규제법도 규정 내용으로 볼 때 약관이 당사자의 의사에 근거하여 계약내용으로 된다는 계약설의 입장을 취하고 있음이 분명하고 그 시행 이후의 판례도 계약설의 입장을 취하고 잇다.